Uma das palavras que há bastante tempo levam o brasileiro a pensar em prejuízo aos cofres públicos e danos à sociedade é “licitação”. Devido a grandes e pequenos escândalos, pairam suspeitas sobre todo tipo de contratação de obras e serviços, compra de equipamentos e materiais de expediente e sobre processos de escolha de construtores, prestadores de serviços e fornecedores.
A voracidade dos fraudadores não respeita nem a sagrada merenda escolar das crianças. Tampouco remédios, equipamentos e insumos hospitalares. Resultado: desnutrição e vidas perdidas, entre muitos outros males.
No dia 10 de dezembro do ano passado, o Plenário do Senado aprovou um projeto de lei (PL 4.253/2020) destinado a virar essa página. A ideia é modernizar e tornar mais transparentes, além de juridicamente seguros, os certames para a escolha de agentes encarregados ou associados a diversos tipos de atividades e obras públicas.
Aprovada na forma de redação final no dia 5 de março e sancionada, com vetos, pelo presidente Jair Bolsonaro no dia 1º de abril último, a nova Lei de Licitações (14.133/2021) também procura tornar mais claras as situações e os procedimentos em que a escolha concorrencial é desnecessária ou dispensável.
Desde 1993, as licitações eram regidas pela temida, mas muitas vezes burlada, Lei 8.666/1993, pela Lei do Pregão (10.520/2002) e pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC – Lei 12.462/11). A 8.666 ainda poderá ser utilizada pelo prazo de dois anos, exceto no que se refere a crimes. Depois será extinta, juntamente com a Lei do Pregão, e a parte que fala de licitações do RDC.
Relatado e modificado pelo senador Antonio Anastasia (PSD-MG), o texto do projeto de lei deu forma final a várias propostas de mudanças na lei de licitações apresentadas a partir de 1995, quando o hoje falecido senador Lauro Campos (PT-DF) detectou problemas na 8.666, então com apenas dois anos de vigência.
Enviado pela Câmara dos Deputados ao Senado em agosto, na forma de substitutivo, o projeto criou modalidades de seleção e contratação; simplificou e deu mais transparência aos processos concorrenciais, além de tipificar crimes relacionados a licitações e reuni-los em um capítulo próprio no Código Penal. Esses crimes abrangem as condutas de agentes privados e públicos relacionadas a contratações em todas as esferas do setor público, inclusive em empresas estatais e sociedades de economia mista. Entretanto, a nova lei de licitações em si, do ponto de vista dos seus procedimentos de seleção, vale apenas para os órgãos da administração pública direta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, assim como para suas autarquias e fundações.
Estamos falando, portanto, de órgãos como ministérios, governos estaduais, prefeituras, casas legislativas e universidades públicas. As empresas estatais e de economia mista têm suas próprias regras de licitação, mas estão sujeitas às mesmas normas elaboradas para punir, por exemplo, o superfaturamento de preços e o favorecimento a este ou aquele concorrente.
Em entrevista à Agência Senado, Antonio Anastasia mostrou-se bastante otimista em relação à nova lei:
— Felizmente o Congresso apresentou esse instrumento legal, que vai possibilitar aos governos federal, dos estados e dos municípios uma nova realidade em termos de contratação e de licitações. Acho que avançaremos, tornando menos burocrático, mais flexível, mais ligeiro, mais célere, mais racional e sobretudo mais econômico o processo de contratações. E, é claro, sempre com mais transparência. (ver a entrevista completa ao final)
Na opinião do senador, o Parlamento aperfeiçoou não só o processo licitatório, mas também a formulação e a fiscalização dos contratos administrativos firmados entre o governo e agentes privados para dar consequência às licitações e às operações avulsas:
— A legislação atual foi muito retalhada ao longo dos últimos anos e sofreu alterações. Não houve consolidação e o seu corpo principal já está de fato ultrapassado diante das necessidades tecnológicas, das novas formas de comprar, do uso da tecnologia.
Como resultado de uma legislação envelhecida e fragmentada por jurisprudências administrativas e judiciais, a sua aplicação vinha se tornando objeto de muito conflito. Responsáveis diretos por fiscalizar os contratos, os tribunais de contas, ao lado das cortes de Justiça, estão assoberbados pela investigação de atos criminosos e pelo exame de erros de procedimentos, que, na soma, levam a prejuízos bilionários:
— O cidadão muitas vezes não percebe, ele não sabe, mas ele é muito atingido por essa lei da licitação, porque tudo aquilo que ele recebe do poder público por meio de insumos como, por exemplo, serviços de ônibus, energia elétrica, serviços relativos ao fornecimento e à entrega de medicamentos, tudo isso depende da licitação de contratos administrativos. Na verdade, toda a máquina estatal vive com base nessa lei.
No bojo de um trabalho apresentado em 2015 ao curso de Tecnologia em Gestão Pública da Universidade Federal da Paraíba, Bárbara Serrano de Mendonça recorda uma série de casos fraudulentos envolvendo licitações, entre os quais os fatos investigados pela Operação Metástase: desvio de recursos públicos no valor de aproximadamente R$ 30 milhões em Três Corações (MG) e outras cidades entre 2009 a 2012. Instalada nos poderes Legislativo e Executivo, a organização criminosa atuou de forma coordenada e sistemática, “com o objetivo de sangrar os cofres públicos em proveito próprio”, segundo o estudo.
Algumas das empresas tinham, como administradores, servidores do próprio município — o que é proibido por lei. A operação Metástase analisou 100 contratos, em áreas de serviços públicos como pavimentação; shows e eventos; limpeza urbana; transporte público; merenda escolar e alimentação; artigos de escritório e mobiliário; medicamentos; serviços de internet; aquisição de softwares; publicidade; locação de imóveis e construções diversas.
Apoiada em autores como Anderson de Oliveira e Geraldo José Lopes Macedo, além de estudos do próprio Tribunal de Contas da União (TCU), Bárbara cita as fraudes mais comuns nos processos licitatórios em geral: superfaturamento, jogo de planilha, direcionamento de licitação, irregularidades em pregões, corrupção dos servidores públicos, acordo entre empresas, entrega de material de qualidade inferior ao previsto no edital, utilização de empresas fantasmas, falsificação de documentos, simulação de licitação, preço inexequível, inexigibilidade e dispensa de licitação.
Se a licitação dá margem a atos de má-fé, as decisões tomadas a critério dos gestores, com a justificativa de que a concorrência é impossível, costumam gerar muitas dúvidas. Por isso a contratação direta, quando há dispensa de licitação ou ela não é, em princípio, exigível, foi prevista na nova lei dentro de uma série de condicionantes, entre os quais pareceres técnicos e levantamentos de preços, para que se demonstre que é a solução mais prática e não acarretará danos aos cofres públicos. Essas informações deverão ficar disponíveis em sítio eletrônico oficial. Na hipótese de “contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”, manda a 14.133. As condutas, no entanto, serão individualizadas.
O texto da Câmara havia substituído a expressão “contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro” pela expressão “contratação direta irregular” para fins de imputação de responsabilidade do agente e do contratado. Antonio Anastasia propôs a manutenção da redação do Senado. Para o relator, “é importante qualificar a irregularidade que sujeita o agente e o particular a sanções, como aquela praticada com dolo, fraude ou erro grosseiro, seguindo os parâmetros definidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e conferindo maior segurança jurídica na aplicação da futura lei”. Ou seja, a 14.133 vai separar as punições, conforme o prejuízo for decorrente de crime ou imperícia da parte dos agentes públicos responsáveis.
A descrição de crimes e a estipulação de penas estavam abrigadas na Lei 8.666 e em dois artigos do Código Penal. As punições eram bem mais brandas. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, era crime punível, pela 8.666, com detenção de dois a quatro quatro anos, e multa. A nova lei estabeleceu penas de reclusão de quatro a oito anos, e multa.
A pena de reclusão é aplicada a condenações mais severas (o regime de cumprimento pode ser fechado, semiaberto ou aberto) e normalmente é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou média. A pena de detenção é aplicada para condenações mais leves e não admite que o inicio do cumprimento seja no regime fechado. — Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT)
Veja quais são os crimes e penas relacionados com licitações
Veja quais são os crimes e as penas relacionados às licitações
Código Penal
Dos crimes em licitações e contratos administrativos:
Contratação direta ilegal
Art. 337-E Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Frustração do caráter competitivo de licitação
Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Patrocínio de contratação indevida
Art. 337-G Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo
Art. 337-H Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Perturbação de processo licitatório
Art. 337-I Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
Violação de sigilo em licitação
Art. 337-J Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.
Afastamento de licitante
Art. 337-K Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.
Fraude em licitação ou contrato
Art. 337-L Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
I – entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
II – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
III – entrega de uma mercadoria por outra;
IV – alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;
V – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Contratação inidônea
Art. 337-M Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.
§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.
Impedimento indevido
Art. 337-N Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Omissão grave de dado ou de informação por projetista
Art. 337-O Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse.
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.
§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.
Art. 337-P A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.”
Segundo o senador Antonio Anastasia, além das brechas para fraudes que continha, a legislação anterior era excessivamente voltada para formalidades — e menos para o resultado a ser entregue aos cidadãos —, prejudicando a adequação das contratações caso a caso. Ele destaca que, em tese, as regras eram as mesmas tanto para construir uma hidrelétrica quanto um conjunto habitacional.
Do ponto de vista da modernização das normas, o relator destacou entre as novidades a permissão para a contratação pelos órgãos públicos de um seguro-garantia nas licitações, principalmente de grandes obras, de forma a evitar a paralisação dos respectivos empreendimentos.
— O Brasil é um cemitério de obras inacabadas por causa de problemas econômicos e financeiros das empresas, mas também de ordem ambiental — explicou o parlamentar.
De fato. Auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU) divulgada em maio de 2019 levantou mais de 38 mil contratos referentes a obras públicas em cinco bancos de dados do governo federal. Mais de 14 mil estavam paralisadas. Ou seja, mais de um terço das obras que deveriam estar em andamento pelo país, cerca de 37%, não tinham avançado ou apresentavam “baixíssima execução” nos últimos três meses analisados em cada caso. Juntas alcançavam um investimento previsto de R$ 144 bilhões, dos quais R$ 10 bilhões já haviam sido aplicados.
Independentemente do seguro, a vigilância da sociedade sobre a aplicação das verbas públicas deve contribuir para evitar tanto o desvio de dinheiro quanto erros que levem a contratações equivocadas e má gestão dos contratos. Essa sentinela será facilitada com a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas, um sítio que dará transparência aos produtos, serviços, valores e obras contratados e aos beneficiários de pagamentos. Sites dos próprios órgãos públicos informarão igualmente os detalhes das licitações e dos contratos, inclusive a ordem da fila dos credores e os motivos e os responsáveis pela paralisação temporária de obras, com data prevista para o reinício da sua execução.
A publicação dessas informações em jornais de grande circulação e em páginas de internet das próprias empresas contratadas foi vetada pelo governo por impor despesas aos licitantes, sendo que o portal e os sítios eletrônicos de cada órgão já seriam canais suficientes para garantir a transparência das licitações.
Outro veto no aspecto da transparência diz respeito à publicação, para livre consulta pública, de notas e documentos auxiliares relacionadas às contratações na base nacional de notas fiscais eletrônicas, sem que isso constituísse violação do sigilo fiscal. Ouvido, o Ministério da Justiça e Segurança Pública opinou pela supressão por considerar que essas informações estão cobertas pelo sigilo fiscal. O livre acesso poderia facilitar a ação de organizações criminosas com riscos, inclusive, à segurança pública e nacional.
Veja em que situações a licitação não é exigida ou pode ser dispensada
Veja em que situações a licitação não é exigida ou pode ser dispensada
A Lei 8.666/1993 já prevê situações nas quais os órgãos públicos podem deixar de fazer uma licitação — seja porque a concorrência não é exigida, seja porque ela pode ser dispensada. O princípio norteador das duas excepcionalidades é o de que a competição é inviável, impossível ou pode prejudicar o bom andamento das atividades que o órgão publico quer atender quando faz a contratação de um serviço ou a compra de materiais ou equipamentos.
Por exemplo, a licitação não é exigível quando determinados materiais ou equipamentos só podem ser fornecidos por uma determinada empresa. Pode ser o caso de um bioinseticida ou uma armadilha para apanhar mosquitos de uma geração muito nova, cuja patente não foi quebrada e que seja vendido com exclusividade pelo produtor. Não há outra opção.
Outros exemplos são os estudos técnicos, projetos básicos, pareceres e perícias que demandem “notória especialização”, o que não vale para serviços de publicidade e divulgação. A contratação de um perito em fonética forense para elucidar dúvidas sobre a autoria de gravações em áudio pode eventualmente se enquadrar nesse contexto excepcional, caso não haja mais de um profissional habilitado ao alcance ou o conhecimento do perito em questão seja considerado essencial para a investigação.
Para a dispensa, a nova lei incluiu critérios de valor: contratações que envolvam valores inferiores a 100 mil reais, no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, e contratações que envolvam valores inferiores a 50 mil reais, no caso de outros serviços e compras.
Mas há diversas outras situações nas quais se pode dispensar a licitação por motivos práticos e legais inarredáveis. Uma delas é a reposição de componentes ou peças necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.
A ausência de interessados, de propostas válidas ou de propostas com preços compatíveis com os de mercado podem ensejar do mesmo modo a dispensa da licitação.
Abaixo, os trechos da nova lei que tratam da inexigibilidade e dispensa da licitação:
“Da Inexigibilidade de Licitação Art. 73.
É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso.
IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição, mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.
§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:
I – avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação e dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e prazo de amortização dos investimentos;
II – certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;
III – justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.
Seção III Da Dispensa de Licitação
Art. 74. É dispensável a licitação:
I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;
III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
IV – para contratação que tenha por objeto:
a) bens componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;
c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;
e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;
f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;
h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;
i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;
j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;
l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;
V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;
VI – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;
VII – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;
VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;
IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado ou com os custos da entidade a ser contratada;
X – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
XI – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;
XII – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante 97 as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;
XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;
XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;
XV – para contratação realizada por Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT) de instituição brasileira sem fins lucrativos que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que a contratada tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;
XVI – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.
§ 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.
§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas por divulgação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, de aviso com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e 99 mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas.
§ 5º A dispensa prevista na alínea c do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.
§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa a situação emergencial.
§ 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo para as contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças.”
A coerência entre o que se quer contratar e o que é oferecido foi uma preocupação dos legisladores, conforme o relator. Para isso, criaram uma nova modalidade de certame, o Diálogo Competitivo, que permitirá ao gestor público debater previamente com os candidatos e oferecer a eles elementos que permitam a melhoria ou adaptação de produtos e serviços, antes da apresentação final de propostas, principalmente no caso de novas tecnologias. O projeto previa que esse “diálogo competitivo” fosse acompanhado por órgãos de controle, como os tribunais de contas, para evitar que o sentido competitivo fosse abandonado ou a licitação contivesse ilegalidades. O governo, contudo, vetou esse ponto, no entendimento de que atribuir aos tribunais de contas o controle da legalidade sobre atos internos da Administração dos três poderes da República extrapolaria as competências desses tribunais e violaria o princípio da separação dos poderes.
A nova lei tem como um dos seus objetivos que a escolha do modelo licitatório, mesmo não sendo o diálogo competitivo, leve em conta não apenas o menor preço, sob o argumento da necessidade de economia, mas as características do que se quer licitar e as demandas em cada caso.
Uma das recomendações do TCU em sua auditoria era que o governo realizasse estudos acerca dos projetos, “de modo a avaliar, por meio de casos concretos, inclusive de concursos e contratações integradas, a relação entre o tipo de licitação realizada e a qualidade final do projeto entregue”.
Presume-se que empresas com percentual maior de profissionais qualificados produzam projetos de melhor qualidade do ponto de vista da técnica. A adoção generalizada do tipo de licitação pelo menor preço na contratação de projetos tenderia a desconsiderar esse valor subjetivo da contratada que tem impactos na execução da obra. Embora essa constatação tenha um caráter relativamente intuitivo, não há evidências mais concretas para se avaliar em que medida a ponderação do fator preço na licitação tem influenciado negativamente a qualidade dos projetos entregues. Por outro lado, também não há trabalho específico que indique em que medida a ponderação do fator técnica assegura efetivamente a qualidade do projeto entregue. — Relatório sobre obras inacabadas publicado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) em 2019
Conheça as modalidades de licitação da nova lei
Concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:
- menor preço
- melhor técnica ou conteúdo artístico
- técnica e preço
- maior retorno econômico
- maior desconto
Concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor.
Leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance.
Pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.
Diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a administração pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados.
Pré-qualificação: procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos
interessados ou do objeto.
Sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras.
A melhoria da qualidade das contratações também deve vir da obrigatoriedade de planejamento das ações a serem empreendidas pelos órgãos públicos, com base na apuração criteriosa de suas necessidades ao longo do ano. Esse planejamento terá não só de ser elaborado, mas amplamente divulgado a fim de matar no nascedouro as decisões apressadas e irrealistas.
Na mesma direção, a nova lei avança nas exigências técnicas e administrativas relacionadas ao projeto básico de cada obra, um aspecto importante do quadro de construções paralisadas no país, de acordo com o relatório do TCU:
Entre os motivos das interrupções das obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), o de natureza técnica representava 47% da quantidade de paralisações, envolvendo 19% dos recursos. “Apesar da definição clara já trazida na referida lei, inicialmente, não apenas a cultura de falta de planejamento da administração pública contribuía para a realização de projetos básicos deficientes, mas também interpretações no sentido de o projeto básico ser apenas um esboço, figura ou um anteprojeto do objeto a ser executado”, explica o documento.
Na verdade, conforme o texto sancionado, o projeto básico deve ser exaustivo “no conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar perfeitamente a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação”. Levantamentos topográficos, previsão do tipo de construção e de materiais a serem utilizados, estratégias logísticas e orçamentos são alguns desses ingredientes.
A lei busca do mesmo modo a simplificação e o barateamento do processo licitatório. Um dos mecanismos previstos é a possibilidade de alteração da sequência usual dos passos do certame; a chamada habilitação (apresentação de documentos da empresa candidata) pode ficar para depois do julgamento das propostas. Assim, só o vencedor terá sua documentação examinada, poupando tempo e trabalho aos gestores públicos.
Tanto a Câmara quanto o Senado aprovaram a preferência pela forma eletrônica de licitação — mais transparente e acessível aos cidadãos e órgãos de fiscalização. A forma presencial poderá ser adotada desde que haja motivo razoável, mas a licitação deverá ser pública e gravada em áudio e vídeo. A Prefeitura de Timbó (SC) é um dos órgãos públicos que já estão transmitindo suas licitações pelo YouTube. Numa dessas sessões, um concorrente foi surpreendido trocando os envelopes com propostas, o que gerou repreensão por parte dos servidores responsáveis pelo certame.
Na parte da formalização dos contratos, a Câmara incluiu a exigência de que, antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência de um contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo. Anastasia manteve essa mudança.
Entre os pontos negativos da nova lei, um especialista consultado, mencionou a convivência com a 8.666 por dois anos, o que pode gerar incoerência nas contratações.
Quanto aos aspectos positivos, citou a possibilidade de o Portal da Transparência fornecer referências de preços e modelos de contratos que hoje não estão acessíveis a muitas prefeituras. O texto aprovado pelo Congresso previa que os valores de referência dos itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública nas esferas federal, estadual, distrital e municipal não poderiam ser superiores aos valores de referência do Poder Executivo. Esse trecho foi vetado, com a justificativa do governo de que violaria o princípio da separação dos poderes e do pacto federativo inscritos na Constituição.
Já a possibilidade de os estados e municípios criarem margem de preferência para produtos produzidos em seu território foi vetada por, segundo o governo, violar a vedação de criação de distinção entre brasileiros ou preferências entre si, conforme a Constituição. E ao trazer percentual da margem de preferência a fornecedores sediados no Estado, Distrito Federal ou Município, a nova lei limitaria a concorrência, “em especial nas contratações de infraestrutura”, de acordo com os argumentos do governo.
É positiva também, de acordo com o especialista, a publicação da lista de credores, com as respectivas contas vinculadas, para que os contratantes não privilegiem contratados em detrimento de outros. O governo vetou, entretanto, o depósito obrigatório e antecipado, em conta vinculada, dos recursos financeiros necessários a custear as despesas correspondentes à etapa a ser executada, assim como a impenhorabilidade dos valores depositados nas contas vinculadas. Alegou que essa obrigação significaria o pagamento pelos contratos antes que eles fossem cumpridos e que fragmentaria a administração dos recursos públicos, além de imobilizar verbas passíveis de utilização em emergências.
Apesar do otimismo com a nova lei, Anastasia adverte que mudar hábitos há muito arraigados em um país não depende só de alterações legais:
— Nós acompanhamos com muita tristeza, ao longo dos últimos anos, escândalos e mais escândalos de desvios, de corrupção, de maus feitos no âmbito das licitações, e especialmente dentro dos contratos administrativos. Então, de fato, a Lei 8.666 não foi suficiente. A rigor, nenhuma lei consegue, por mais rigorosa que seja, impedir totalmente [as fraudes]. O que nós temos de fazer é a formação de servidores, é punir exemplarmente os desvios, para não permitir que ocorram novos.
Ainda antes da sanção, o Tribunal de Contas da União (TCU) foi solicitado a opinar sobre a nova lei, mas, por meio de sua assessoria de imprensa, informou que não se manifestaria sobre o assunto “no momento”. Entre os pontos da nova lei que tocam aos órgãos de controle externo, a Controladoria-Geral da União e a Advocacia-Geral da União opinaram pelo veto à obrigatoriedade de manifestação favorável do tribunal de contas competente para a celebração de acordo de leniência nos termos da Lei nº 12.846/2013. Essa participação feriria o princípio de separação entre os poderes, já que os tribunais de contas são órgãos auxiliares do Poder Legislativo.
O mesmo princípio, além da defesa do Pacto Federativo, impedem os tribunais de contas estaduais e municipais de se orientarem pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União quanto à aplicação da lei de licitações, razão pela qual o governo vetou o artigo 172 da nova lei.
Ações afirmativas
Além das questões eminentemente econômicas e financeiras e dos aspectos relacionados com a garantia de lisura, a nova lei também se presta a induzir as empresas ações afirmativas. O edital poderá exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação a mulheres vítimas de violência doméstica e oriundos ou egressos do sistema prisional. O desenvolvimento pelo concorrente de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho poderá favorecê-lo na disputa, pois é um dos critérios de desempate.
Entrevista
Antonio Anastasia (PSD-MG), relator no Senado do projeto da nova Lei de Licitações
Objetivo é tornar contratações mais ágeis e transparentes
Agência Senado – Que cenário, em termos de contratações públicas, o Congresso espera obter com a nova Lei de Licitações?
Anastasia – O Congresso avançou muito nesse tema das licitações e dos contratos administrativos. A legislação atual, de 1993, foi muito retalhada ao longo dos últimos anos e sofreu alterações. Não houve consolidação, e o seu corpo principal já está de fato ultrapassado diante das necessidades tecnológicas, das novas formas de comprar, do uso da tecnologia. Então era muito importante nós aprovarmos essa lei, que estava tramitando há alguns anos. Felizmente o Congresso apresentou esse instrumento legal, que vai possibilitar aos governos federal, dos estados e dos municípios uma nova realidade em termos de contratação e de licitações. Acho que avançaremos, tornando menos burocrático, mais flexível, mais ligeiro, mais célere, mais racional e sobretudo mais econômico o processo de contratações. E, é claro, sempre com mais transparência, como foi o grande objetivo da lei recém-aprovada.
Em que medida as leis revogadas pela nova Lei de Licitações tinham envelhecido e que problemas estavam causando, por exemplo, em termos de atraso nas contratações, preço e qualidade das obras, compras e serviços?
Na realidade, a lei, quando foi concebida, em 1993, preocupou-se muito mais com a questão formal, procedimental, do que com os resultados da licitação, com o resultado a ser entregue ao cidadão. O cidadão muitas vezes não percebe, ele não sabe, mas ele é muito atingido por essa lei da licitação, porque tudo aquilo que ele recebe do poder público por meio de insumos, como, por exemplo, serviços de ônibus, energia elétrica, serviços relativos ao fornecimento e à entrega de medicamentos, tudo isso depende da licitação de contratos administrativos. Na verdade, toda a máquina estatal vive com base nessa lei. Então o próprio cidadão, usuário, já estava sendo prejudicado com uma lei defasada, retalhada, com uma prudência administrativa e judicial já muito conflituosa. Então tudo isso não ajudava. Para dar um exemplo concreto, nós sabemos que, em tese, as regras eram as mesmas tanto para construirmos uma hidrelétrica quanto para construirmos um conjunto habitacional. Então nós sabemos que a lei de fato ficou ultrapassada e ela será substituída ao longo dos próximos dois anos pela nova legislação.
A Lei 8.666 costumava ser vista como um entrave à corrupção e ao uso ineficiente das verbas públicas? Essa imagem corresponde à realidade? A nova lei foi suficientemente debatida para que se chegasse a um texto que mantenha os recursos públicos a salvo de desperdícios e malversação?
Nós percebemos ao longo dos últimos anos que a Lei 8.666 não conseguiu atender a esse objetivo. Nós acompanhamos com muita tristeza, ao longo dos últimos anos, escândalos e mais escândalos de desvios, de corrupção, de maus feitos no âmbito das licitações, e especialmente dentro dos contratos administrativos. Então de fato a Lei 8.666 não foi suficiente. A rigor, nenhuma lei consegue, por mais rigorosa que seja, impedir totalmente [esses problemas]. O que nós temos de fazer é a formação de servidores, é punir exemplarmente os desvios, para não permitir que ocorram novos. A nova lei é muito mais transparente que a 8.666. Ela adota alguns mecanismos, como o Portal Nacional de Contratações, que deixa de maneira translúcida e cristalina toda contratação de serviço, obra e fornecimento de qualquer município do Brasil, além dos estados e da União, de maneira muito objetiva. Então o acompanhamento vai ser feito com muito mais facilidade. E a adoção também de procedimentos mais abertos, que a lei permite, vai permitir um acompanhamento pela sociedade de maneira mais efetiva.
Quais são as principais novidades dessa nova lei?
São várias, em uma lei que tem 190 artigos, mas eu queria mencionar algumas. A que eu acho mais importante é adoção no Brasil, pela primeira vez, da figura do seguro-garantia, permitindo que a administração pública, nas grandes obras, contrate uma empresa de seguros, para que, na hipótese de aquela empresa construtora ter algum problema na sua vida empresarial — uma falência, uma quebra, algum problema superveniente, algum problema ambiental — a obra não fique inacabada. Nós sabemos que, em termos de obras inacabadas, o Brasil virou cemitério. Muitos recursos foram alocados, há um desperdício imenso de dinheiro em obras inacabadas. E por isso é importante nós termos esse sistema de seguro-garantia, que é um modelo norte-americano, que está sendo adotado agora no Brasil. Mas, para além disso, nós temos uma coisa muito importante que é permitir a chamada inversão das fases: a fase da habilitação, que é uma fase complexa, muito demorada, onde os documentos dos licitantes são estudados, fica tão somente para o licitante vencedor. Isso permite uma imensa economia de tempo, de recursos e de despesas para o processo licitatório. Queria citar também a criação de uma nova modalidade, o chamado diálogo competitivo. Muitas vezes o poder público tem dificuldade para comprar uma nova tecnologia, algo inovador em termos de tecnologia, de aquisição tecnológica mais recente, porque a própria administração não consegue definir qual é o perfil daquela compra. Por esse método, de diálogo competitivo, as empresas e os especialistas são chamados, e é um processo novo, que permite de maneira muito transparente que a administração pública consiga comprar o que há de mais moderno e mais adequado para a solução daquele problema. Quero citar também, como um grande avanço, a determinação de que haja uma fase prévia de planejamento. Aliás, um planejamento anual, para que todo órgão público saiba o que vai comprar, para que não compre com pressa, para que não compre de modo açodado, para que não desperdice recursos. Essa fase de planejamento é muito importante. E, por fim, quero citar a criação desse Portal Nacional de Contratações, que é uma grande inovação, que vai permitir de fato que tenhamos conhecimento pleno, em todas as contratações feitas no Brasil, quer dos pequenos municípios, dos estados e da União Federal, sobre a identificação de quem é o contratado, quais os valores colocados, qual é de fato a dimensão para aquela determinada contratação, de maneira muito transparente e imediata, praticamente on-line. Houve a decisão do legislador, também, de retirar a matéria penal da lei esparsa, que era a Lei 8.666, e consolidá-la, tornando-a mais grave, mais rígida, numa nova legislação, colocando então no Código Penal. Então a nova lei aprova um capítulo que vai ser inserido no Código Penal tratando exatamente dos crimes que podem ocorrer — e Deus queira que não ocorram, mas, se ocorrerem, estarão ali previstos — contra licitações e contratos administrativos.
A 8.666 ainda poderá ser usada por algum tempo? Em quanto tempo a nova lei será regulamentada e passará a ser usada plenamente?
Há uma fase de transição prevista de dois anos, durante a qual a Lei 8.666 continua válida. Mas as novas licitações já podem se valer da nova legislação, que entra em vigência com a sanção do presidente da República. É uma fase natural de, vamos dizer assim, transição entre as duas leis. Mas eu acho que a sua regulamentação virá rapidamente, porque é uma lei tão inovadora e tão necessária para modernizar o Brasil que há interesse do Poder Executivo nos três níveis de implementá-la o mais rápido possível.
Matéria: Nelson Oliveira/Agência Senado
